而对比例原则在1982年《宪法》中的规范依据问题，更是众说纷纭，尚存有较大争议。

只有根据各个领域的不同情况，有限度地加以确立或者更加强调国家和社会的责任，强调社会国家的原则，才有助于小康社会乃至和谐社会的构建。需要注意的是，该书此处是作为要件裁量来说明的，与判断余地的理论有一定差异性

关键词:  给付行政 裁量 准则 功能性责任 组织内裁量 相对性 引言 中共十八大报告要求提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。基于逻辑链的完整性，在这里进行了框架引用，而对原文所阐述的详细内容进行了删减，也省略了相关注释，并根据强调给付行政裁量之规制完善的需要，增加了相应注释。在现实的给付中，通常是在行政系统内部制定规定交付基准等的给付规则或者交付规则，只要法律上没有具体的规定，相关工作便被委任给行政主体的裁量判断。于是，给付行政裁量的规制完善成为现代行政法制度建设和行政法学研究的共通课题。近年来，在研究给付行政的过程中，尤其是在思考给付行政的法原理 [4]11-21，探究法律保留原则等法治行政原则在给付行政领域的适用问题的过程中，伴随着不断明晰化的问题意识和渐次累积的研究素材的增多，使我更确切地认识到裁量权对于给付行政的深入展开具有远比在其他行政领域重要的意义。

这里包含了用比例原则及平等原则等无法完全说明的部分。例如，对于能否得出某许可违反公共交通利益这一结论，或者能否引出某种营业有害健康这一结论，当行政主体的见解能够基于确定的事实关系加以代替（vertretbar）时，法院应当服从行政主体的见解。尤其是在给付行政领域，一方面是强调依法律行政的呼声日渐高涨，另一方面则是政策性裁量、计划性调整、合意性协调等行政活动铺天盖地般展开。

⑦[日]宇賀克也著：「行政法概説Ⅰ行政法総論」[第2版]、有斐閣、2007年、第285頁を参照。⑦对于事实关系是否存在以及法概念的解释，因为其是事实认定及法的解释问题，故而法院要予以审查。即使限于技术性裁量的范畴，认为在这种领域不可能进行法统制，即不可能对法律问题再审理（revisio in iure），也并不意味着在该领域不可能进行所有的统制，因为绝对的自由裁量依然是不存在的 [13]41，45。在具有较强裁量性的给付行政领域，宜进行功能性、程序法性的合目的性裁量，而运用和羁束裁量行为相对应意义以外的自由裁量行为观念，则是不适宜的。

所以，相关给付规则等裁量基准的完善本身就是给付行政领域执法规范化的重要课题。这样，进行判断或者采取行为，行政厅被赋予从多种可能性中进行选择的余地时，行政厅便被赋予了裁量权。

虽然这种要求在某种程度上与制度性责任的范畴相关联，但是在社会福祉等给付行政领域中，为了避免或者减少对象者或者受给者受到社区的批判甚至忍受不必要的耻辱（stigma），则必须综合衡量公开与保密的利弊得失问题，需要将机密性（confidentiality）作为至上价值来考虑。在这种意义上说，给付规则具有一定的外部效果，有助于在给付行政领域更好地实现诚实信义原则和信赖保护原则，并助推以法律行政的原理在该领域的落实和发展。这样理解大大缩减了由不确定概念所构成的自由裁量的范围，有助于非常严格地限制行政裁判上不能再审查的不确定概念的范围。为上述这些明文的规定或者不成文的法命题提供理论根据的，就是法律问题=合法性的问题=违法问题。

换言之，法官完全不进行再审查的决定，那就是裁量决定。这是给付行政领域全面确认裁量余地的逻辑起点和价值归宿。这是因为，判断余地只不过是作为多样的判断可能性的必然结果而发生，其中不包括作为裁量要素的选择这种意思要素。其四，无瑕疵地做出个人的见解。

⑥例如，1919年12月13日的德国《租税通则法》(Reichsabgabenordnung)第6条规定：以法律的意思，对行政机关进行根据裁量作出决定的授权时，该规定要求根据正义及公平(nach Recht und Billigkeit)来进行(RGBI.，1919，S.1994.)1931年的乌泰堡行政法典草案第65条也规定：裁量决定需要在对公益及私益的正当且公平的考虑的基础上，根据适当、正确的观点作出(Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg，S.22.)。既应当制定和不断完善相关准则并予以公开，以供相关主体参照执行，同时，对于在符合相关准则旨趣的基础上进行随机应变的给付行政裁量，也应当得到高度评价。

准则同时也是统制的手段。裁量问题=合目的性的问题=不当问题的架构。

于是，法律问题与裁量问题的区别，便被归纳表述为如下关系图：羁束行为（包括羁束裁量）=法律问题=违法问题=合法性的问题=法适用的问题=以法的解释、适用为任务的法院的审查之对象。这种行政过程，往往要求经过利害关系人的参与、向审议会的咨询等复杂程序，才能够做出个别的行政行为，与其说这是法律的执行，倒不如说是面向公益实现而进行政策创造的过程。（三）行政程序的完善 在给付行政领域，靠实体法规定的完善，对于行政权的规制效果毕竟是有限的，由于给付行政本身的多样性和具体应对性的需要，甚至在诸多方面制定实体法本身存在困难。判断余地说和裁量基准设定说都没有采取严格的、固化的二元性理解——成为法院审查对象的法律问题=违法问题，不成为法院审查对象的裁量问题=不当问题，而是以全部被限定为法院审查对象的法律问题内部来进行裁量问题的一元性理解的（违法一元的判断） [8]422。（15）原则上，羁束行为和羁束裁量行为要接受法院的全面统制，而便宜裁量行为则被排除在法院的审查之外。可是，现实中的给付行政作用往往处于难以确定的状态，因而不得不保留了关于发动要件的事实认定和围绕适用于该行动要件的裁量领域。

(15)不过，即使在行政裁量之中，税务行政的裁量也不过是羁束裁量的问题而已([日]北野弘久著：「新財政法学•自治体財政権」、勁草書房、1977年，第65頁)。考察行政裁量理论本身的形成和发展历程 [6]，对于准确把握行政裁量权、推进实务层面的制度建设和理论层面的深入研究，都具有重要意义。

3.裁量二元论与裁量一元论 为了确立不允许法院审查介入的自由裁量领域，就必须重视自由裁量与羁束裁量这种裁量二元论的分类方法。而行使权力和实现权利，皆须依照法律规定确立相应的秩序，以法规范为基础，以明确的标准规定、完善的操作规程为支撑。

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结语 20世纪以来，确保公民的生活和安全，成为社会国家的目标和任务。参见[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政救济法》，北京大学出版社，2008年版，第64页、第94页、第96页、第147页。行政活动和裁量并不限于行政行为的场合。如果将确定的、没有疑问的事实关系涵摄于某种概念，对于能否导出某种一定的结论存在争议（可疑）的场合，也就是说，不明白哪个结论是正确的场合（存在着判断余地，并且这种情形即使使用鉴定也是可能发生的），那么，法院就应当服从行政主体的见解。

伴随着行政法学研究的推进，经典行政法研究成果的影响渐次彰显，近年来，这一命题在中国学界已得到越来越多的支持，当然，也有依然坚持广泛使用自由裁量权的。于是，为了治愈这种越权，就需要建构一系列原则。

这里也牵涉到平等对待和相关部门及时纠正违法的行政活动，尽早恢复常态的作为义务应如何把握的问题 [1]69。其与补充性原则的共同点在于，强调自国民到社会、再到国家的顺次责任，将国家的给付限定为国民和社会需要这种客观需求上，同时将国家的给付规定为查漏补缺的积极责任或者义务。

摘要:  讨论法治思维、法治政府评价的问题，就离不开对行政裁量的考察。然而，给付行政自身的诸多特点决定了该领域中法律规范的不完善甚至缺失，在很多层面需要活用行政裁量——包括立法政策层面的政治裁量和政策裁量，也包括法规范执行层面的具体适用裁量，还包括没有相应法规范甚至没有可供参照的操作准则情形下对创造性公正之目标的追求——来应对。

裁量基准设定说在日本是有力说，且判例也曾采取同样的观点 [18]。从裁量界限论的角度来看，虽然其所立足的是裁量一元论，不存在法院绝对不能审查的自由裁量领域，但是，同样必须重视自由裁量与羁束裁量的区别等标准。这种功能主义的见解得以贯彻，现代国家较多地呈现出以如下规则进行权力配置的局面：实体性判断专属于行政机关，而程序上的统制归属于法院。从一般行政裁量的理论构成来看，各国具有较强的一致性，多由概念、特征和基本原则、基本制度的考察以及对现有理论和制度的反思所构成，相关研究成果亦可谓汗牛充栋。

考察行政裁量的本质论，就不能绕开对要件裁量说和效果裁量说这种两分法的再认识。换言之，坚持依法律行政的原则是常态，适用信赖保护的原则是针对某些个别情况的具体特殊对待。

只是最近的行政法教科书中列出了权限滥用，并在正文中围绕行政机关权限的滥用或者行政权的严重滥用等展开了论述。在该课题相关研究的过程中，痛感给付行政裁量的总论性课题亟需深入研究。

不履行法定的职责，表现为不作为，同样可以构成行政违法或者不当，也必须承担相应的行政责任 [36]。所以，为了确保给付行政领域的裁量权得以合法、合理且及时有效地行使，保护作为受给者的个人和组织的合法权益，就必须最大限度地完善相应的行政程序。